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Stellungnahme des BDWi zur e-commerce Richtlinie

13.10.2010

Public consultation on the future of electronic commerce in internal market and the implementation of the Directive on Electronic commerce (2000/31/EC)


Ansprechpartner:

Jörg Weinrich (Leiter des Arbeitskreises Rechtewahrung im Internet),

Ralf-Michael Löttgen (Bundesgeschäftsführer),

Matthias Bannas (Leiter Verbandskommunikation)

Einleitung

Der Bundesverband der Dienstleistungswirtschaft (BDWi) vertritt 26 Branchen-verbände des tertiären Sektors, denen rund 100.000 Unternehmen mit mehr als 1,5 Millionen Mitarbeitern angehören. Das Spektrum erstreckt sich von der Altenpflege bis zur Zeitarbeit.

Das Thema electronic commerce im Verband wird im BDWi-Arbeitskreis Rechtewahrung im Internet behandelt. Der Arbeitskreis engagiert sich gegen Rechtsverletzungen im Internet und für eine Verbesserung der Strafverfolgung.Er hat Anfang 2010 die Publikation „Rechtsverstöße im Internet“ veröffentlicht, in der 13 Verbände und Organisationen die Bedrohungen für die Bereiche Kultur, Wirtschaft und Gesellschaft darstellen (http://www.bundesverband-dienstleistungswirtschaft.de/fileadmin/user_upload/bdwi-internet-rechtsverstoesse.pdf).

Issue 1: The development and practice of electronic commerce

19. What are your views on the growth of the economic development of electronic commerce and information society services in Europe, in general and compared to its most important competitors?

Bei allen Erfolgen im Bereich des E-Commerce ist nicht zu übersehen, dass – auch nach Ansicht von Kommissionsvizepräsidentin Nellie Kroes – der illegale Vertrieb von Medien der größte digitale Binnenmarkt ist. Deshalb ist zu überprüfen ob dieses Ergebnis eine unerwartete und ungewollte Folge der EU-Regelungen zum E-Commerce ist (darunter auch die Haftungsregelungen der E-Commerce-Richtlinie) oder ob es sich eher um ein Vollzugsproblem handelt.

28. Are you aware of information on the types and growth of e-commerce businesses and on whether this substitutes or complements off-line retail services? If so, please specify

29. In your view, what are the economic sectors where electronic commerce has developed significantly over the past decade and the fields where, on the other hand, its potential has not yet been sufficiently exploited?

Das Sterben der Plattenläden und die massive Reduzierung der Videotheken ist wesentlich der Tatsache zuzuschreiben, dass illegale Angebote die Ware gratis zur Verfügung stellen, im Filmbereich fast immer vor Markteinführung. Auch der legale Vertrieb von Medieninhalten über das Internet hat sich nicht richtig entwickeln können, da hier die Wettbewerbssituation noch dramatischer ist als im lokalen Handel. Der illegale Konkurrent ist immer nur einen Klick weit entfernt.

Zahlen Musikwirtschaft

Der jährliche Umsatz der Musikwirtschaft mit CDs hat sich von 2000 bis 2009 um 1.222 Mio. € verringert. Dieser Verlust beträgt das Zehnfache des Verkaufsumsatzes bei legalen Downloads in 2009 (122 Mio. €).

Zahlen Filmwirtschaft

Die deutsche Filmwirtschaft verkaufte und verlieh im Zeitraum Januar bis August 2010 etwa 135 Mio. Spielfilme. Darunter auch c.a. 5,5 Mio. Spielfilme, die über Video-on-Demand oder Elctronic-Sell-Through vertrieben würden.

Dem gegenüber stehen alleine im Bereich des Sharehosting etwa 190 Mio. illegal verbreitete Filme.

 

Issue 2: Questions concerning derogations from Article 3 (Article 3(4) and Annex)

32. Are you aware of cases where a Member State applied the derogation possibility provided for in Article 3(4) of the Directive described above? If so, please describe how, indicating the information society services restricted (e.g. on-line media, on-line pharmacies, advertising or promotion of certain products like alcohol, services provided by regulated professions, broadcasting of cultural events or on-line sport events) and the basis for the derogation (public order, consumer protection, public safety or public health)?

Nein, selbst die Verfolgung illegaler Angebote im Internet innerhalb von Mitgliedsstaaten ist weder effektiv noch besonders erfolgreich. Insoweit ist es wenig verwunderlich, dass komplizierte Mechanismen, um gegen ausländische Angebote vorzugehen, fast nicht genutzt werden.

36. In your view, does the purchase and sale of copyright protected works subject to territorial rights and the territorial distribution of goods protected by industrial property rights, encourage or impede cross-border trade in information society services?

Die größten Marktteilnehmer, nämlich illegale Portale und Sharehoster vertreiben Medieninhalte, ohne dass sie sich die notwendigen Rechte erworben hätten. Insoweit ist die Frage, ob die aktuellen Rechtemodelle den europaweiten Handel digitaler Güter hemmen, eher nebensächlich. Insbesondere im Filmbereich bieten zudem die unterschiedlichen Sprachversionen einen sachlichen Grund für nationale Rechte.

37. In your view, are there other rules or practices which hinder the provision or take-up of cross-border on-line services? If so, which?

Der illegale Vertrieb von Medien ist in vielen Fällen ein höchst lukrativer cross-border-service. Portale für deutschsprachige Angebote stehen in Russland. Die Daten liegen bei Speicherplatzanbietern in der Schweiz oder den Niederlanden. Dies zeigt, dass aus Endkundensicht der Vertrieb über die Grenzen hinweg problemlos ist. Selbst Zahlungen für Premiumzugänge bei ausländischen Speicherplatzanbietern scheinen für die Endverbraucher kein echtes Hindernis zu sein.

Im Medienbereich ist also eher zu fragen welche wesentlichen anderen Faktoren den Erfolg legaler Angebote verhindern. Wesentliche Punkte dürften sein:

a) Haftungsprivilegierung der ISP (s. Fragen 52 ff.)

b) Mangelndes Vorgehen gegen Internetpiraterie durch staatliche Behörden und eine unbefriedigende Gesetzes- und Rechtsprechungslage. Zudem bestehen größte Schwierigkeiten beim Vorgehen gegen ausländische Angebote mangels effektiver internationaler Kooperation und fehlenden vereinheitlichten Rechtsvorschriften für den Kampf gegen illegale Inhalte und Angebote.

Issue 5: Interpretation of the provisions concerning intermediary liability in the Directive

52. Overall, have you had any difficulties with the interpretation of the provisions on the liability of the intermediary service providers? If so, which?

Die E-Commerce-Richtlinie schränkt die Verantwortlichkeit der Provider ein, wenn diese entweder eine von vornherein privilegierte Funktion übernehmen (wie der Access-Provider) oder Maßnahmen ergreifen, um eine Kenntnis von illegalen Inhalten und Handlungen zu verhindern (wie der Host-Provider). Dies führt zwangsläufig zur Verhinderung von technischen und organisatorischen Innovationen bei der aktiven Bekämpfung der illegalen Angebote. Ebenso unterbleiben finanzielle Aufwendungen um gegen illegale Angebote vorzugehen. Die Folgen sind offensichtlich: Bezogen auf die Datenmenge sind etwa 50 % aller Inhalte, die über das Netz verbreitet werden, illegal (vgl. www.ipoque.com/resources/internet-studies/internet-study-2008_2009).

Der grundsätzliche Ansatz der Haftungsprivilegierung der ISP, wie er sich in den Art. 12 ff. der EU-Richtlinie 2000/31/EG befindet und aufgrund der Vollharmonisierung in diesem Bereich für alle Mitgliedstaaten bindend ist, basiert auf der Idee, dass ISP aufgrund der Masse der Inhalte nur begrenzte Einflussnahmemöglichkeiten haben, durch die Meinungsäußerungsfreiheit Grenzen vorgegeben sind und speziell bei Zugangsanbietern nur inhaltsneutrale Dienstleistungen übernommen werden. Denn so wie die Post nicht wissen könne, was sich in den von ihr überbrachten Briefen und Paketen befindet, könne der ISP nicht wissen, welche Daten er transportiere bzw. speichere. Dieser Vergleich ist aber problematisch, da es einen wesentlichen Unterschied gibt.

Briefe werden in den meisten Fällen in einen Briefkasten geworfen, so dass die Post die Sendung nicht an einer bekannten Adresse abholt. Bei ISP ist dies anders. Sie holen im Auftrage ihres Kunden die Daten auf einer bestimmten Internetseite ab, wissen also genau, woher die Daten stammen. Sie handeln also anlog einem Spediteur, der Ware abholt und anliefert. Allerdings käme niemand auf die Idee einen Spediteur der regelmäßig Waren abholt bei einer Anschrift, obwohl er weiß, dass von dort in tausenden Fällen illegale Waren versendet werden, von der Haftung für den Transport dieser illegalen Waren freizustellen. Bei einem ISP, der zudem meist auch das DNS-Verzeichnis (eine Art Internet-Telefonbuch) bereitstellt und pflegt damit die Kunden die Inhalte einfacher bestellen können und dann die Inhalte bei der Adresse abholt und zum Kunden liefert, ist aber eine Haftung ausgeschlossen.

Darüber hinaus ist zu bedenken, dass zu dem Zeitpunkt als die Haftungsprivilegien geschaffen wurden, die ISP nur eingeschränkt in der Lage waren, die von ihnen transportierten und gespeicherten Daten zu analysieren. Inzwischen gibt aus anderen Bereichen (z.Bsp. E-Mail-Überwachung) entsprechende Möglichkeiten, so dass ISP nicht mehr den selben Schutz wie vor 10 bis 15 Jahren benötigen. Sie können daher verstärkt in den Kampf gegen illegale Inhalte eingebunden werden.

Insoweit kann nur der Rat gegeben werden, die Sonderregelungen umgehend aufzuheben und auf allgemeine Haftungsgrundsätze zurückzugehen. Dies gilt umso mehr als bewusste Unternehmensentscheidungen dazu führen vorhandene Möglichkeiten gegen illegalen Datenverkehr nicht einzusetzen:

a) Beeinflussung des Datenverkehrs auf Protokollebene nach eigenem Gutdünken (Skype wird gesperrt, File-Sharing aber nicht),

b) Sperrung eines wesentlichen Teils der E-Mailsverkehrs,

c) Inhaltsanalyse eines Teils des (E-Mail)Datenverkehrs (Deep Packet Inspection),

d) teilweise Verweigerung von Auskünften über die Urheberrechtsverletzer und

e) teilweise fortgesetzte Finanzierung illegaler Angebote durch Schaltung von Werbung.

Alternativ ist es denkbar, die Haftungsprivilegierung nur für die Unternehmen aufrecht zu erhalten, die umfangreich im Kampf gegen illegale Inhalte kooperieren.

53. Have you had any difficulties with the interpretation of the term "actual knowledge" in Articles 13(1)(e) and 14(1)(a) with respect to the removal of problematic information? Are you aware of any situations where this criterion has proved counter-productive for providers voluntarily making efforts to detect illegal activities?

Anbieter von Speicherplatz sind strafrechtlich nur verantwortlich, wenn sie tatsächliche Kenntnis haben, also nachgewiesen werden kann, dass ihnen, d.h. ihren Mitarbeitern, ein konkreter illegalen Inhalt oder eine konkrete illegale Handlung bekannt ist. Bei automatisierten Prozessen steuert aber der Programmierer, welche Vorgänge rein automatisiert ablaufen (also keine Kenntnis) und bei welchen Prozessen Personen eingebunden werden. In der Praxis bedeutet dies, dass ISP ihre internen Abläufe regelmäßig so gestalten, dass bei ihnen keine Kenntnis im Sinne der oben genannten Haftungsprivilegierungen vorliegt. Dies hat zur Folge, dass sie erst dann reagieren, wenn sie auf illegale Inhalte und Handlungen durch Dritte hingewiesen werden. Das aktuelle Haftungsregime führt somit dazu, dass die bewusst herbeigeführte „Blindheit“ mit einer Haftungsbefreiung prämiert wird, anstatt denjenigen ISP zu prämieren, der aktiv am Aufspüren von illegalen Inhalten und Handlungen mitwirkt.

Haftungsregelungen wie für ISP wären im Übrigen in anderen Wirtschaftsbereichen undenkbar. Man stelle sich vor, dass ein Chemiewerk einen Abwasserkanal verseucht und die nachgeschaltete Kläranlage die giftigen Abwässer ungehindert weiterleitet. Würden dort entsprechende Haftungsregeln gelten, so wären die involvierten Unternehmen nur verantwortlich, wenn etwa ein Mitarbeiter auf ein Messgerät geschaut hätte, welches die Vergiftung anzeigt. Würde aber auf ein solches Messgerät verzichtet, würde die Haftung der Unternehmen entfallen.

54. Have you had any difficulties with the interpretation of the term "expeditious" in Articles 13(1)(e) and 14(1)(b) with respect to the removal of problematic information?

Ein unverzügliches Löschen illegaler Inhalte oder eine unverzügliche Unterbindung illegaler Handlungen hängt zum einen vom implementierten Verfahren bei Speicherplatzanbietern ab. Hier sind Löschzeiten von mehreren Tagen bis hin zu einer Woche leider keine Seltenheit und selbstverständlich keineswegs zufriedenstellend.

Die Dauer des Verbleibs illegaler Dateien hängt aber auch von den finanziellen Möglichkeiten des Betroffenen ab, da sich die Löschpflicht aktuell immer auf einen konkret benannten Inhalt bezieht und die Überwachung, ob der entsprechende Inhalt etwa unter einem anderen Dateinamen wieder auftaucht, letztlich zur Daueraufgabe des Betroffenen wird. Während Speicherplatzanbieter an der Zurverfügungstellung von Speicherplatz direkt oder indirekt (etwa durch kostenpflichtige Premiumzugänge für Downloads oder Werbung) verdienen, hat damit derjenige, der den Schaden hat, auch noch die Kosten für die Überwachung zu tragen.

Im Sinne eines fairen Interessenausgleichs ist es daher notwendig die Speicherplatzanbieter an den Kosten der Überwachung zu beteiligen, indem diesen z,B. eine Dauerüberwachungspflicht aufgebürdet wird oder entsprechende Überwachungsmaßnahmen der Betroffenen etwa als Schadensersatzanspruch geltend gemacht werden können. Bisher scheitern Schadensersatzansprüche in Deutschland regelmäßig daran, dass den ISP ein erforderliches konkretes Verschulden nicht nachgewiesen werden kann.

56. What practical experience do you have regarding the procedures for notice and take-down? Have they worked correctly? If not, why not, in your view?

Im Bereich der Raubkopien gibt es Speicherplatzanbieter, die jegliche Löschung oder Sperrung verweigern (vgl. zweite Tabelle zu Fragen 28 und 29). Dies ist unabhängig davon, ob sie dazu von den Betroffenen oder Selbstkontrolleneinrichtungen aufgefordert werden. Zudem scheinen – nach Angaben deutscher Mitglieder von Inhope, dem Dachverband der Internet- Beschwerdestellen - Löschungen von jugendgefährdenden oder urheberrechtlich relevanten Inhalten in der Regel nicht über Inhope möglich zu sein.

58. Are you aware of cases where national authorities or legal bodies have imposed general monitoring or filtering obligations?

Nein bisher nicht. Die deutsche Rechtsprechung steht allgemeinen Überwachungs- und Filterpflichten kritisch bis ablehnend gegenüber. So hat der Bundesgerichtshof im Jahr 2007 in einer Entscheidung die Prüfpflichten der Internetverkaufsplattform eBay erheblich eingegrenzt, da sich Überwachungspflichten nach seiner Ansicht z.B. nie auf eine gesamte Indizierungsliste erstrecken können. Dies gilt auch dann, wenn diese Liste von einer staatlichen Behörde in einem rechtstaatlichen Verfahren erstellt wird. Dadurch wird gewollt oder ungewollt die „Freiheit“ der Provider über den Jugendschutz gestellt [BGH I ZR 18/04 vom 12. Juli 2007, insbesondere Randziffer 46].

59. From a technical and technological point of view, are you aware of effective specific filtering methods? Do you think that it is possible to establish specific filtering?

Die europäische Agentur für Internetsicherheit (European Network and Information Security Agency, ENISA) hat Anfang 2010 ihren dritten Spambericht veröffentlicht (www.enisa.europa.eu/act/res/other-areas/anti-spam-measures/studies/spam-survey/at_download/fullReport) aus dem hervorgeht, welche hervorragenden Ergebnisse durch Filter zu erzielen sind.

Danach werden weniger als 5% des gesamten E-Mail-Verkehrs in die Postfächer übermittelt, also über 95 % des E-Mail-Verkehrs herausgefiltert. Dabei sind Sperrlisten das am häufigsten verwendete Antispam-Tool. Über 80 % der ISPs benutzen aber auch Content-Filter. Diese blocken E-Mails aufgrund einzelner Wörter, typischer Phrasen, Bilder oder Links. Wenn die ISP der Absender von Spam-Emails die benannten Probleme nicht lösen, werden als letztes Mittel teilweise auch IP-Adressen bzw. ganze Bereiche von IP-Adressen gesperrt. Damit wird in diesem Bereich sogar eine Sperrtechnologie verwendet, die ansonsten wegen massiven Overblockings kritisiert wird.

Im Bereich Kinderpornographie setzen mehrere Staaten Filter bei DNS-Servern ein. Über die Anzahl der geblockten Versuche auf solche Seiten zu gelangen wissen allerdings nur die Provider selbst Bescheid. Zahlen werden in der Regel nicht veröffentlicht. Allerdings sind aus Schweden Zahlen bekannt, die anzeigen, dass die Anzahl der gesperrten Zugänge keinesfalls sinkend ist. Danach muss davon ausgegangen werden, dass die DNS-Sperre in vielen Fällen nicht umgangen wird und somit funktioniert.

60. Do you think that the introduction of technical standards for filtering would make a useful contribution to combating counterfeiting and piracy, or could it, on the contrary make matters worse?

Dass Filter schon heute grundsätzlich funktionieren und von den Nutzern letztlich auch nicht als störend empfunden werden, wurde bereits in Frage 59 dargestellt. Letztlich kommt es dabei aber immer darauf an, wie zielgenau bestimmte Technologien eingesetzt werden. An Filtertechnologien ohne störende Nebeneffekte werden sich letztlich immer nur diejenigen Personen stören, die aus grundsätzlichen Erwägungen heraus jede Form des Eingriffs in die Datenkommunikation ablehnen. Diese sehen aber auch die Nutzung von Raubkopien als ideologisch gerechtfertigt im Kampf gegen die böse Medienwirtschaft an. Sie wollen die liebgewonnene Selbstbedienungsmentalität  nicht aufgeben. Selbstverständlich werden illegale Inhalte und Handlungen nicht gänzlich durch Filtermaßnahmen zu unterbinden sein – so wie auch Grenzkontrollen nicht den Schmuggel gänzlich verhindern können. Das aber diese Schutzmaßnahmen das Problem verschärfen könnten, ist nicht ersichtlich.

65. Are you aware of specific fields in which obstacles to electronic commerce are particularly manifest? Do you think that apart from Articles 12 to 15, which clarify the position of intermediaries, the many different legal regimes governing liability make the application of complex business models uncertain?

Da ISP von der Verantwortung freigestellt sind, unterbleiben notwendige Innovationen um illegales Verhalten zu unterbinden. Dadurch entstehen Wettbewerbsvorteile für Personen und Unternehmen, die illegal handeln und zwar zu Lasten der legalen Wirtschaft. Das Ausmaß der Folgen wird zu Frage 28/29 dargestellt.

66. The Court of Justice of the European Union recently delivered an important judgement on the responsibility of intermediary service providers in the Google vs. LVMH case15. Do you think that the concept of a "merely technical, automatic and passive nature" of information transmission by search engines or on-line platforms is sufficiently clear to be interpreted in a homogeneous way?

Nein, wie bei Kenntnis (vgl. Nr. 53) liegt es in der Hand der Suchmaschinenbetreiber über ihre eigene Haftung selbst zu entscheiden. Es müssen deshalb Ansätze entwickelt werden, bei denen der Verzicht auf zumutbare Verkehrssicherungsmöglichkeiten geahndet wird bzw. nur derjenige privilegiert wird, der aktiv an der Unterbindung illegaler Inhalte und Handlungen mitwirkt.

67. Do you think that the prohibition to impose a general obligation to monitor is challenged by the obligations placed by administrative or legal authorities to service providers, with the aim of preventing law infringements? If yes, why?

Nein, vgl. Antwort zu Frage 58.

 

 

 


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